Managerhaftung: Die „Lücken“ von §14 StGB und §93 AktG

Das Verbandssanktionsgesetz (VerbSanG) wird Sanktionen gegen Verbände verhängen und aus den Kann-Regelungen des OWiG eine Pflichtregelung machen und dabei auch die Bussgeldgrenze deutlich anheben. Der Gesetzesentwurf wird in den Medien kontrovers und auch kritisch diskutiert, hat jedoch den Bundestag in erster Lesung passiert.

Seite des BMJV: Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft (Auf der Seite des BMJV lässt sich auch der aktuelle Gesetzestext der Vorlage einsehen.)

Meine bisherigen Beiträge zu dem Themenkomplex sind hier:

Aktueller Referentenentwurf zum Unternehmensstrafrecht

Das VerbSanG (Referentenentwurf) und der §14 StGB

Der VerbSanG straft nur das Unternehmen, nicht den Täter in Form einer natürlichen / realen Person. Der §14 StGB („handeln für einen anderen“) verfolgt den Täter im strafrechtlichen Kontext, der §93 AktG regelt die Schadensersatzpflicht der Vorstandsmitglieder aus einer Pflichtverletzung.

Zur einfacharen Lesbarkeit habe ich nachfolgend die beiden entsprechenden Regelungen (Stand 06.08.2020) angefügt:

Strafgesetzbuch (StGB)
§ 14 Handeln für einen anderen

(1) Handelt jemand

  1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,
  2. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder
  3. als gesetzlicher Vertreter eines anderen,

so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten

  1. beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder
  2. ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,

und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.

Aktiengesetz
§ 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenüber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Prüfstelle im Rahmen einer von dieser durchgeführten Prüfung.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

  1. Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
  2. den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
  3. eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
  4. Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
  5. Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
  6. Zahlungen entgegen § 92 Abs. 2 geleistet werden,
  7. Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
  8. Kredit gewährt wird,
  9. bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Es ist instinktiv einsichtig, dass in der heutigen – oftmals komplexen Organisationswelt – diese Regelungen praktisch nicht so lückenlos sind, wie man nach reiner Logik vermuten mag. So richtet sich der §93 AktG nur an die Vorstände und ihre eigene Pflichtverletzung und der §14 StGB benötigt einen (Haupt-)täter, also jemanden der handelt – aufgrund seiner Rolle oder Kraft einer Beauftragung.

Ich frage mich natürlich im Sinne des Moral-Hazard nach der Principal-Agent-Theorie (siehe auch hier), ob dieses gesetzliche Konstrukt möglicherweise dazu führt, dass ein Unternehmen nach dem VerbSanG (möglichweise) bestraft wird, ein Vorstand (etc.) jedoch nicht strafrechtlich belangt wird (werden kann) und/oder auch der Gesellschaft nicht für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig ist.

Die nachfolgenden Gedankenspiele sollen daher nicht als „Anleitung“, sondern bei Vorfinden als Alarmsignal bzw. Warnhinweis verstanden werden.

Beginnen wir zunächst mit der Sorgfaltspflicht nach §93 AktG – wobei ich anmerken möchte, dass eine Pflichtverletzung einen StGB-relevanten Sachverhalt umfassen kann (und dies oftmals auch tut), aber nicht zwingend muss. (Seine Aufgabe nicht gewissenhaft zu erfüllen ist kein Verbrechen, kann aber durchaus Schadensersatzpflichten auslösen.)

Die Sorgfaltspflichten für einen Vorstand nach §93 AktG (PS: §116 AktG für Aufsichtsräte und §43 GmbHG für Geschäftsführer analog!) ergeben sich aus: §347 HGB, §276 BGB, §76 (1) AktG sowie §91 AktG (PS: Im GmbHG etwas schwächer in §§35, 37 und 41) (Weiterführende Lektüre -> hier)

Der Vorstand muss also ausdrücklich eine ordungsgemäße Buchhaltung sicherstellen und das Unternehmen organisieren. Letzteres umfasst auch explizit ein Überwachungssystem (Risikomanagement, Revision, Compliance). Eine Organisation umfasst regelmässig ein Eskalationssystem zur Lösung von Konflikten und Entscheidungen, die nicht in das Raster der geschaffenen Organisation passen (Sachverhalte von aussergewöhnlicher Bedeutung, Unvorhergesehene Dinge) fallen damit zwangsläufig in die Verantwortung des Vorstandes.

Dies bedeutet aber auch, dass ein Vorstand eine schwierige/riskante/etc. Entscheidung nicht an einen Mitarbeiter delegieren kann, um eine Pflichtverletzung zu vermeiden, da es spätestens über die Organisationspflicht (und die Überwachungsverantwortung) zurück fällt.

Strategie 1 zur Vermeidung von Pflichtverletzungen: Absicherung

Eine „funktionierende“ Strategie ist die Verwendung von Gutachten. Für anstehende Entscheidungen von besonderer Tragweite oder mit einem besonderen Risiko werden Gutachten in Auftrag gegeben. Hierdurch kann ein Vorstand nachweisen, dass er auf Basis von „angemessenen Informationen zum Wohle der Gesellschaft“ handelt. Ganz praktisch ist, dass die Verfasser von diesen (sogenannten 93er) Gutachten durchaus ein Interesse an Folgeaufträgen haben und damit sicherlich nicht die gewünschte Entscheidungsrichtung in ihrer Darstellung benachteiligen. (So ganz günstig sind diese Gutachten nicht, aber sie werden ja von der Gesellschaft bezahlt – ebenfalls wie die D&O-Versicherung.)

Strategie 2 zur Vermeidung von Pflichtverletzungen: Atomisierung

Ein Vorstand kann die Organisationsverantwortung nicht wegdelegieren, aber er muss ja nicht allein entscheiden. Hierfür bietet es sich an, für schwierige, riskante und besonders wichtige Themenfelder Gremien zu bilden. Dann waren es ganz viele – und niemand ist am Ende so richtig schuld. Das Argument ist natürlich die Bündelung von (Fach- und Entscheidungs-)Kompetenz, um zu den richtigen Einschätzungen und Entscheidungen zu gelangen – aber die Atomisierung der justiziablen Verantwortung ist ein nettes Benefit. Es ist doch ganz praktisch, dass der Vorstand mit nur einfachem Stimmengewicht in diesem Gremium all die anderen im Stuhlkreis eingestellt hat, deren individuelle Gehaltsentwicklung bestimmt und auch die Jahresbeurteilungen macht. Schon haben wir einen Investitions-/Projektausschuss, ein Strategiekomittee, usw.

Strategie 3 zur Vermeidung von Pflichtverletzung: Beschlüsse

Diese Variante ist aus dem Leben gegriffen – zur Haftungsvermeidung allerdings eher exotisch, gehört zur Vollständigkeit jedoch dazu. Beschlüsse für die Hauptversammlung werden (bewusst) grob und/oder schwammig gehalten, um in konkreten Situationen „flexibel“ entscheiden zu können. Im Konfliktfall wird die Auslegung des Beschlusses ein zentraler Punkt sein bzw. die Veränderung der Rahmenbedingungen und Entscheidungsparameter des Vorstandes zwischen Beschlussfassung und dem den Konflikt auslösenden Ereignis.

Man ahnt es: eine Pflichtverletzung zu vermeiden, setzt geplantes Handeln voraus. Sowohl bei der grundlegenden Organisation und Leitung der Gesellschaft, aber eben auch bei dem Umschiffen der Haftungsklippen. Getreu dem Motto „wer schreibt, der bleibt“ ist eine gute Dokumentionslage hilfreich, um nachzuweisen, dass in strittigen Einzelfällen keine Pflichtverletzung vorgelegen hat. (Für strafrechtlich relevante Aspekte ist ein zuviel an Dokumentation jedoch zumeist „gefährlich“.)

Etwas schwieriger wird der §14 StGB hier geht es auch um die Zurechnung von strafbarem Handeln, nicht um das strafbare Handeln allein. Für die Ermittlung der Strafbarkeit einer Handlung (als mögliches Beispiel sei hier der §283 StGB genannt) wird bei dem gesetzlichen Vertreter nicht nur auf die eigenen Merkmale geschaut, sondern auch ob entsprechende Merkmale bei der Gesellschaft vorliegen (kumulativ) – damit kann sich der gesetzliche Vertreter nicht hinter der Gesellschaft verstecken und ihm wird das Handeln der Gesellschaft zugerechnet (die Gesellschaft handelt durch ihre Organe). Bei dem leitenden Angestellten wird kumulativ auf den „Inhaber“ des Betriebes geschaut. Das ist bei einer Kapitalgesellschaft das Unternehmen selbst – bei einer Personengesellschaft ist dies der Gesellschafter. (Der angestellte Vorstand/GmbH-Geschäftsführer ist damit quasi doppelt „verhaftet“ – einmal als Organ/gesetzlicher Vertreter aus der Bestellung und einmal als leitender Angestellter aus dem Arbeitsverhältnis.)

Die „Sollbruchstelle“ ist an dieser Stelle „und handelt er auf Grund dieses Auftrags“.

Die Verteidigungsstrategie (Perspektive: leitende Angestellte) von Vorstand und Unternehmen ist im Standard daher:

  1. Auftrag abstreiten
  2. Mitwisserschaft abstreiten (=kein Handeln durch Unterlassen)

Wenn es gelingt, so wird der leitende Angestellte wie eine heiße Kartoffel fallen gelassen und die Zugbrücke über den Burggraben um das Unternehmen und die gesetzlichen Vertreter herum hochgeklappt.

Die Verteidigungsstrategie aus der Perspektive eines Vorstandsmitgliedes:

  1. Ressortzuständigkeit abstreiten
  2. Mitwisserschaft abstreiten (=kein Handeln durch Unterlassen)

Typischerweise hat dies auch einen Machtkampf im Vorstand zur Folge, mit einem Verlauf je nachdem wie die Sachlache und das Prozessrisiko mehrheitlich im Vorstand und Aufsichtsrat eingeschätzt wird.

Der Mitarbeiter wird im Gegenzug beweisen wollen (und müssen), dass er im Rahmen eines Auftrags gehandelt hat. Dies zum Einen aus einer moralischen Rechtfertigung heraus (wir reden immerhin über StGB-relevante Sachverhalte!), zum Anderen um ggfs. das Strafmass zu vermindern (Stichwort: Haupttäter vs. Mittäter) und letztlich um eine bessere Position für die Verhandlung der Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erlangen (oder gar um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden). Damit schlägt die Stunde der Indizien und Beweise.

Nach dieser Lektüre macht es vielleicht nochmals Sinn die Berichterstattung z.B. über den Dieselskandal erneut historisch nachzuvollziehen und zu vergegenwärtigen. Die Grundmuster der Strategie sind hier zu erkennen – gleichwohl ist nur schwer einzusehen, wie selbständig und ohne Vorstandsbeteiligung solche erheblichen und weitreichenden Entscheidungen und Maßnahmen ergriffen worden sein sollen. (Das „röche“ dann ja förmlich nach einer Verletzung der Organisationspflicht des Vorstandes (s.o.))

Die (grundsätzlichen*) Lücken (oder „Schlupflöcher) ergeben sich sowohl für die Pflichtverletzung als auch bei der Straftat bzw. der Zurechnung einer Straftat aus der Dokumentation, sprich der Beweislage. Bei einer Pflichtverletzung werden – sofern sie strittig oder uneindeutig ist – Beweise benötigt (Beweislast trägt die Gesellschaft das eine Pflichtverletzung vorliegt, gleichwohl hat der den Vorwürfen ausgesetzte Vorstand ein hohes eigenes Interesse an entlastenden Beweismitteln) – und Gleiches gilt auch für das Vorliegen einer Straftat (Beweislast trägt die Anklage bzw. die Ermittlungsbehörde).

weiterführende Literatur zur Vorstandshaftung, Beweislast (Quelle: Deutscher Anwaltverein, Arbeitsgruppe Bank- und Kapitalmarktrecht)

*) Beispielsweise bietet der §283 (6) ggfs. eine Lücke in Form eines bewussten Timings

Veröffentlicht von Thies Lesch, LL.M.

Thies Lesch (Baujahr 1972) studierte, nach Bankausbildung und Weiterbildung zum Handelsfachwirt, Betriebswirtschaft an der Fernuniversität in Hagen und schloss mit den Vertiefungen Bankbetriebslehre und Wirtschaftsinformatik als Diplom-Kaufmann ab. Mit einigen Jahren Abstand folgte in 2016 der Master of Laws in Wirtschaftsrecht an der Hamburger Fernhochschule HFH mit den Vertiefungsschwerpunkten Arbeitsrecht, Mediation und – als Abschlussthema – Kreditrecht. Die Masterarbeit „Negative Zinsen und das Kreditgeschäft: Rechtliche Herausforderungen für Banken in Deutschland“ wurde vom SpringerGabler-Verlag in das BestMasters-Programm aufgenommen und erschien im Januar 2017 als Fachbuch. Die über 25 Jahre Berufserfahrung erstrecken sich in verschiedenen Rollen und (Führungs-)Funktionen weitgehend auf das Firmenkunden(kredit)geschäft und nationale wie internationale Spezial-/Projektfinanzierungen. Thies Lesch ist ein ausgewiesener Experte in Vertriebsmanagement und Vertriebssteuerung mit ausgeprägter strategischer Kompetenz und hohen Change-Management-Skills. Sein Interesse gilt der Systematisierung im Vertrieb, der potenzialorientierten Marktbearbeitung und der Zukunftsfähigkeit des Produktangebotes von Banken und Sparkassen.

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